"Ich wusste, dass ich das nicht darf – aber es war richtig für die Firma"

Markus R. ist Geschäftsführer eines mittelständischen Industrieunternehmens mit rund 140 Mitarbeitern. Im Gesellschaftsvertrag steht ein Zustimmungskatalog:

Investitionen oberhalb einer festgelegten Wertgrenze brauchen einen Gesellschafterbeschluss.

Im Frühjahr bekommt R. ein Angebot für eine gebrauchte Produktionsanlage – deutlich unter Marktwert, verkauft aus einer Insolvenz. Der Kaufpreis liegt beim Doppelten der Zustimmungsgrenze. Die Frist: 72 Stunden. Zwei der vier Gesellschafter sind auf Reisen, eine Gesellschafterversammlung ist in der Zeit nicht zu organisieren.

R. unterschreibt. Er weiß, dass er den Zustimmungsvorbehalt überschreitet. Er hält es trotzdem für die richtige Entscheidung – und er hat gute Gründe dafür.

Sechs Wochen später ist die Anlage geliefert und erreicht die zugesagten Leistungswerte nicht. Nachrüstung, Produktionsausfall, verlorene Anzahlung: ein Schaden im mittleren sechsstelligen Bereich. Die Gesellschafter nehmen R. persönlich in Anspruch – Verstoß gegen den Zustimmungskatalog, § 43 Abs. 2 GmbHG.

R. meldet den Fall seiner D&O-Versicherung. Und der Versicherer schreibt zurück: wissentliche Pflichtverletzung. Kein Versicherungsschutz.

Der gesetzliche Ausschluss – und was die Bedingungen daraus machen

Der Vorsatzausschluss ist der zentrale Ausschluss in praktisch jeder D&O-Police. An der gesetzlichen Grundregel führt auch kein Weg vorbei: Nach § 103 VVG entfällt die Leistungspflicht, wenn der Schaden vorsätzlich und widerrechtlich herbeigeführt wurde. Weil die D&O eine Versicherung für fremde Rechnung ist – Versicherungsnehmerin ist die Gesellschaft, versichert sind die Organmitglieder – wirkt das über § 47 VVG auch gegenüber der versicherten Person. Wer bewusst Geld unterschlägt, braucht gar nicht erst in die Police zu schauen.

Jetzt kommt der Punkt, an dem es interessant wird.

§ 103 VVG verlangt Vorsatz bezogen auf die Schadenherbeiführung. Nicht auf die Pflichtverletzung. Der gesetzliche Ausschluss ist damit ausgesprochen eng.

Viele deutsche Marktteilnehmer formulieren in ihren Bedingungen jedoch deutlich weiter. Ausgeschlossen ist dort nicht nur die vorsätzliche Schadenverursachung, sondern zusätzlich das wissentliche Abweichen von Gesetz, Vorschrift, Beschluss, Vollmacht oder Weisung – sowie jede sonstige wissentliche Pflichtverletzung.

Andere Versicherer bleiben näher am Gesetz und stellen allein auf die vorsätzliche Pflichtverletzung der in Anspruch genommenen Person ab.

Zwei Klauseln, die im Angebotsvergleich fast identisch aussehen. Im Schadenfall trennen sie Welten.

Der Unterschied im Überblick:

	Wissentliche Pflichtverletzung	Vorsätzliche Pflichtverletzung
Was der Versicherer darlegen muss	Die versicherte Person kannte ihre Pflicht positiv und ist bewusst davon abgewichen	Wissen und Wollen der Pflichtverletzung
Bezug zum Schaden	Nicht erforderlich	Nach vertretbarer Auslegung muss sich der Vorsatz auch auf den Schadeneintritt beziehen
Verhältnis zu § 103 VVG	Erweiterung über das Gesetz hinaus	Nahe am gesetzlichen Maßstab
Rechtsprechung	Umfangreich und gefestigt	Kaum vorhanden
Für die versicherte Person	Ungünstig	Günstig

Warum „Wissentlichkeit" für Geschäftsführer so gefährlich ist

Schauen Sie einmal in Ihren Gesellschaftsvertrag, Ihren Anstellungsvertrag und die Beschlusslage der letzten Jahre. Zustimmungskataloge, Geschäftsordnungen, Weisungen der Gesellschafter, Investitionsgrenzen, Beteiligungsverbote, Zustimmungsvorbehalte des Beirats.

Der Rahmen, in dem sich ein Geschäftsführer bewegt, besteht aus Dutzenden von Pflichten – und die meisten davon kennt er. Genau das ist das Problem: Wer seine Pflicht kennt und trotzdem anders entscheidet, hat sie wissentlich verletzt. Auch dann, wenn er es aus den besten unternehmerischen Motiven tut.

Und der Ausweg „das wusste ich nicht" trägt nicht. Ein Geschäftsleiter oder Aufsichtsrat kann sich schlecht damit entlasten, dass er die Satzung oder die Beschlusslage nicht genau kennt. Sich darüber im Einzelnen zu informieren, gehört zu seinen Pflichten.

Zurück zu Markus R.: Er hat seinen Satzungsrahmen bewusst überschritten. Wissentliche Pflichtverletzung – das wird man kaum bestreiten können.

Aber wollte er eine Pflichtverletzung begehen? Nein. Er war überzeugt, zugunsten des Unternehmens richtig zu entscheiden. Eine vorsätzliche Pflichtverletzung liegt damit nicht vor.

Hätte die Police von Herrn R. auf „Vorsatz" statt auf „Wissentlichkeit" abgestellt, sähe die Antwort des Versicherers anders aus.

Ein verbreiteter Irrtum: Die Business Judgement Rule hilft hier nicht

An dieser Stelle kommt in Beratungsgesprächen fast reflexhaft der Einwand: „Das war doch eine unternehmerische Entscheidung."

Das stimmt – und hilft trotzdem nicht.

Der Grundsatz aus § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG, der für die GmbH entsprechend herangezogen wird, schützt unternehmerische Entscheidungen nur unter drei Voraussetzungen: Handeln zum Wohl der Gesellschaft, auf Grundlage angemessener Information, und ohne Verstoß gegen sonstige Pflichten.

Ein Zustimmungsvorbehalt aus der Satzung ist eine solche Pflicht. Wer ihn überschreitet, verlässt den geschützten Ermessensbereich, egal wie gut die betriebswirtschaftliche Begründung ist. Die Legalitätspflicht steht vor dem unternehmerischen Ermessen.

Das ist unangenehm – und genau der Grund, warum diese Fälle so häufig auf dem Tisch der D&O landen.

Der juristische Graubereich – und warum er Ihnen nützt

Vorsatz setzt nach allgemeinen Grundsätzen Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs voraus. Eventualvorsatz liegt vor, wenn der Handelnde den als möglich erkannten Erfolg billigend in Kauf nimmt.

Versicherer legen den Begriff in ihren Bedingungen teilweise enger aus: Wissen und Wollen sollen sich nur auf die rechtswidrige Pflichtverletzung beziehen, nicht auf den Schaden. Vertretbar sind aber auch andere Ansichten – nach dem reinen Wortlaut lässt sich durchaus vertreten, dass sich der Vorsatz auch auf den Schadeneintritt erstrecken muss, damit der Ausschluss greift.

Zum Begriff der vorsätzlichen Pflichtverletzung in D&O-Bedingungen gibt es bislang keine gefestigte Rechtsprechung. Das klingt nach Unsicherheit – ist für versicherte Personen aber ein Vorteil. Allgemeine Versicherungsbedingungen sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Damit gilt: Zweifel bei der Auslegung gehen zu Lasten des Verwenders, also des Versicherers (§ 305c Abs. 2 BGB). Maßstab ist das Verständnis eines durchschnittlichen Versicherungsnehmers ohne versicherungsrechtliche Spezialkenntnisse.

Der schmale Grat: grobe Fahrlässigkeit oder schon Wissentlichkeit?

Und hier liegt der Punkt, den ich in Beratungsgesprächen am häufigsten erklären muss.

Grobe Fahrlässigkeit ist in der D&O voll versichert. Wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt in besonders schwerem Maße verletzt – wer also das nicht beachtet, was jedem hätte einleuchten müssen – ist gedeckt. Das ist der Normalfall der Organhaftung. Ohne diese Deckung wäre eine D&O weitgehend wertlos.

Wissentlichkeit und Vorsatz sind ausgeschlossen. Und der Unterschied ist im Ergebnis winzig:

→ Grobe Fahrlässigkeit: Er hätte es wissen müssen. → Wissentlichkeit: Er wusste es.

Zwischen „hätte wissen müssen" und „wusste" liegt kein anderer Sachverhalt, sondern eine Bewertung. Ein einziges Wort in einer E-Mail, ein Protokollvermerk, ein Satz in Ihrer eigenen Schadenmeldung kann die Einordnung kippen.

Formal trägt der Versicherer die Darlegungs- und Beweislast für den Risikoausschluss. In der Praxis hilft das weniger, als es klingt. Die Gerichte lassen den Rückschluss auf Wissentlichkeit über Indizien zu – insbesondere bei elementaren Pflichten, deren Kenntnis bei einem Organmitglied schlicht vorausgesetzt wird. Und die versicherte Person trifft eine sekundäre Darlegungslast: Sie muss substantiiert vortragen, warum sie eben nicht wissentlich gehandelt hat.

Sie müssen erklären, was in Ihrem Kopf vorging. Und zwar so, dass es trägt.

Warum die Schadenmeldung über die Deckung entscheidet

Die meisten Geschäftsführer melden einen Schaden so, wie sie ihn erlebt haben. Ehrlich, ausführlich, in eigenen Worten. „Mir war klar, dass ich eigentlich einen Beschluss gebraucht hätte, aber…"

Dieser Halbsatz ist ein Geständnis der Wissentlichkeit.

Der Sachverhalt ändert sich dadurch nicht. Die versicherungsrechtliche Einordnung sehr wohl. Und was einmal in der Akte steht, bekommen Sie nicht mehr heraus – es liegt beim Versicherer, es liegt später möglicherweise bei Gericht, und es liegt unter Umständen auch der Gegenseite vor.

Gleichzeitig gilt das Gegenteil genauso. Nach § 31 VVG kann der Versicherer jede Auskunft verlangen, die zur Feststellung des Versicherungsfalls und seines Umfangs erforderlich ist. Wer hier Tatsachen verschweigt oder beschönigt, verletzt diese Obliegenheit – mit Rechtsfolgen nach § 28 VVG: Leistungskürzung bei grober Fahrlässigkeit, vollständiger Leistungsverlust bei Vorsatz, und bei Arglist ohne jede Kausalitätsprüfung (§ 28 Abs. 3 Satz 2 VVG).

Die Deckung geht dann auf dem anderen Weg verloren.

Die Aufgabe ist also nicht, etwas zu verbergen. Die Aufgabe ist, den Sachverhalt vollständig, präzise und versicherungsrechtlich richtig einzuordnen. Den Unterschied zwischen Organisationsverschulden und bewusster Pflichtverletzung sauber herauszuarbeiten. Den Entscheidungsprozess so zu dokumentieren, wie er tatsächlich abgelaufen ist – mit allem, was für die versicherte Person spricht.

Das ist keine Aufgabe für einen Geschäftsführer unter Druck. Und ehrlich gesagt auch keine für einen Versicherungsmakler allein.

Was bis zur Klärung passiert

Ein Punkt, der in der Aufregung gern untergeht: In gut formulierten Bedingungen greift der Vorsatzausschluss erst bei rechtskräftiger Feststellung oder einem Anerkenntnis. Bis dahin schuldet der Versicherer Abwehrdeckung – er finanziert also die Verteidigung.

Prüfen Sie zwei Dinge: ob Ihre Police das so regelt, und ob die verauslagten Abwehrkosten später zurückgefordert werden können. Beides ist verhandelbar, und beides entscheidet darüber, ob Sie einen Rechtsstreit überhaupt durchhalten können.

Unser Ansatz: anwaltliche Begleitung ab der ersten Minute

Deshalb stellen wir jedem D&O-Mandanten von Mader und Partner im Schadenfall einen Rechtsanwalt mit Schwerpunkt Versicherungsrecht zur Seite – für die Schadenmeldung und die Begleitung gegenüber dem Versicherer ohne zusätzliche Kosten.

Er übernimmt die Schadenmeldung gemeinsam mit Ihnen, bevor das erste Wort beim Versicherer landet.

Was das konkret bedeutet:

→ Der Sachverhalt wird strukturiert aufgenommen, bevor er formuliert wird→ Die Abgrenzung zwischen Fahrlässigkeit, grober Fahrlässigkeit und Wissentlichkeit wird bewusst und begründet vorgenommen → Anzeige- und Auskunftsobliegenheiten werden eingehalten, ohne dass Sie sie kennen müssen → Die Korrespondenz mit dem Versicherer läuft ab Tag eins auf Augenhöhe → Sie haben von Anfang an ein eigenes Mandatsverhältnis zu einem Anwalt, der ausschließlich Ihre Interessen vertritt

Der Versicherer hat im Schadenfall eine Rechtsabteilung. Sie haben in der Regel einen langen Abend und viel Sorge. Das ist keine faire Ausgangslage – und genau die gleichen wir aus.

Was Sie jetzt konkret tun sollten

→ Police herausholen und den Vorsatzausschluss wortwörtlich lesen. Steht dort „wissentlich"?

→ Prüfen, ob der Ausschluss erst bei rechtskräftiger Feststellung oder Anerkenntnis greift – und wie es um die Rückforderung der Abwehrkosten steht.

→ Klären, ob sich der Ausschluss nur auf die in Anspruch genommene Person bezieht oder ob Wissen anderer Organmitglieder zugerechnet wird.

→ Zustimmungskataloge und Geschäftsordnungen daraufhin durchgehen, ob sie in der Praxis einhaltbar sind. Ein Vorbehalt, den niemand in 72 Stunden erfüllen kann, produziert wissentliche Pflichtverletzungen.

→ Für Eilfälle ein Verfahren festlegen: schriftliche Begründung, unverzügliche Information der Gesellschafter, nachträgliche Genehmigung einholen und protokollieren.

→ Und für den Ernstfall: wissen, wen Sie anrufen, bevor Sie die Schadenmeldung schreiben.

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Fazit

Ob Markus R. den Schaden privat trägt, entscheidet sich an zwei Stellen: an einem einzigen Wort in den Bedingungen – und an der Art, wie der Fall gegenüber dem Versicherer dargestellt wird.

Die erste Stelle klären wir beim Abschluss. Die zweite begleiten wir im Schadenfall.